第98章 能不能放弃？

刘永康：关于优先购买权是否可以约定放弃？我们认为优先购买权是一个可以放弃的权力。 1．在被申请人提交的仲裁文件答辩中，他指出了一个事实，本案申请人EA和RT是受同一控制人控制的公司，这个事实在被申请人去年提交仲裁时已经明知。那么结合我们的看法，有限公司是人合公司，在没有经过其他股东同意的情况，向股东以外的第三方转让股权，对公司人合的性质会有影响。 EA和RT是同一控制人，在合同签订后，被申请人已经明知，即使本案股权转让成功，实际上对合营公司的人合性质不影响，还是那帮人。影响的是董事长是由第一大股东委派，没有改变公司的人合性质。 2．关于董事会决议和合资法是否冲突。我们所要求的本案仲裁申请，可以具体分解为：要求江苏华源以股东身份同意股权转让，放弃优先购买权；要求江苏华源促使所委派的董事在董事会上表示同意；要求江苏华源履行中国法律法规所要求、为了获得股权转让批准一切行为。

要求有一定的作为和不作为：作为就是配合转让行为，不作为就是放弃优先购买权。我们认为，如果说股权转让价格符合合同约定，在这种情况新兰公司、医保公司和江苏华源都赋有合同约定义务放弃优先购买权，并且配合办理手续，与相互衔接没有关系。 段天慧：对方你在回答问题时，不要代表我方的意见，说什么对方已经认同，我表示异议，我全面回答不避重就轻。 第一，1997年的批复和2002年的批复之间关系问题，涉及保持中方控股前提的法律效力，2002年批复是继续以前的，与1997年关于中方控股是不矛盾的，2002年的批复没有否定以前批复的效力。 第二，讲到转让到底是以账面净资产，还是以高于账面净资产，就可以判断章程高于净资产的概念。

1．首先股权转让，按法律规定转让价肯定是以评估价转让，法律法规明确禁止账面值转让，正是因为这个原因要高于净资产。 2．讲到相互指代问题，对方绕开这个问题，说我们提出仲裁就表明我方对“相互”这个词的认同。这个是强词夺理，我方提出仲裁的依据，是说合同章程修改无效，并不是讲这个“相互”。 仲裁庭问到，董事会你有没有权力约定股东放弃优先购买权，很简单，你翻开江山公司合同和章程关于董事会权力，不在董事会职权里面，所以你以董事会决议来约定股东放弃优先购买权，这个肯定与法律冲突。 3．讲到合资法第四条注册资本转让必须要征求股东的同意，对方提出所以我们才约定了，对方也承认放弃优先购买权是在一定的条件。这个条件很简单，你的前提条件是在不损害我的利益下，我才放弃优先购买权。在损害我的利益问题时，我还应不应该放弃优先购买权？

4．讲到股权转让，应该先形成董事会决议，再由股东签字报批。 对方的理解，董事会的董事在行使权力，可要可不要的，只要我股东同意了，你董事就必须同意，这个理解是错误。章程是“宪法”，董事会就有权力，正是这个原因，你要求仲裁庭来裁定剥夺董事所享有的权利，来支持配合你的转让行为，来损害股东的利益，显然在法律上、在道理上根本站不住脚。 对方讲到同一个人控制的事实，你不否认。那我问你，是哪个人控制？是原来股东的股东，还是原来股东以外的股东？ 如果是原来股东以外的股东，你这个同一控制人，是内部人还是外部人？你这个做法是否曲解原来的初衷？ 你不是中粮和钟山，你是安徽丰原集团，而EA和RT都是空壳公司，你也知道有限公司是人合公司，你的实际控制人都换了。

对方说你董事行使权力，你开会的时候你要配合，怎么配合？你对我转让行为，你可以放弃可以赞成啊，我想问我能不能反对？ 你的意思是我不能反对，如果我不能反对，那么你是否限制我董事的权力呢？所以我们认为对方观点明确欠缺，与法律规定有冲突。 高敏：还有一个问题没有回答，我问了双方当事人转让2%股权是1个亿，转让部分股权也是1个亿，申请人回答是对应的净资产，那你的概念呢？ 赵光明：这个我补充，这一条在修改的时候表述不清，可以理解为对应的百分比，也可以理解为全部的净资产。 高敏：我还是想问一个，我就是不明白，如果说2%的股权转让有对应还有的可说，如果80%，在这个表面上我实在看不出，有个对应的意思。你明确地说不低于合营公司的净资产，那你合营公司净资产是个什么概念？如果对应，你给我找个证据出来，合营公司对应的净资产，这一点我是看不明白。

段天慧：我想很明显，合同上明确约定的，转让价格不低于江山公司净资产，那就是江山公司全部净资产，我们想要强调的是不仅仅是账面净资产，而且是评估的全部净资产。 高敏：双方陈述，就这个问题，还有没有要说？ 江泰：我还有一个问题，你这个修改方案里面，第13条有一个很重要的改变，原来写“股权转让须经另四方同意，并报原审批机构审批”，现在修改后就写“须经另四方同意”，没有“并报原审批机构审批”这句。 我的问题与这有关，从被申请人一方来看，在修订意见出来以后，你们至少有2次提出意见，说EA和RT有欺诈行为，它们股权转让没有得到我们同意。 股权转让要经过外经贸部门审批是法定的还是约定的？这个条文是外经贸部门批的，划掉的也是他们批的。为什么这么批？股权转让是不是可以不经它批？原来说要批是它批的，现在说不需要批也是它批的。怎么来看这问题？

段天慧：第一股权转让，按照合资法规定必须报批才能生效。第二为什么说有欺诈行为，在这以前，股东讲好是与罗氏合作，成都会议为了配合与罗氏合作，修改合同章程。 后来我们发现修改合同和章程还没有报批，香港媒体披露，EA和RT把它的股权转让给另一方，后来我们收到另外一方控股江山的通知，这时候我们就向外贸部门提出异议，原来合同和章程董事长是由甲方委派，现在修改的是由最大股东委派，从形式上看是内部股东转让，实质上是向外部股东转让，剥夺我们一个同意权问题。 高敏：说香港媒体看到报道，说转让给第三方，这是怎么回事，有书面的吗？ 段天慧：我们第一次向仲裁庭提交的材料有，包括改组董事会。 高敏：新的控制人是谁？

段天慧：是香港中联，实质控制人是安徽丰原集团，他们要求改组董事会，我们有证据。 仲裁庭审阅反请求的一个附件——丰原的告知函。 高敏：这孙朝辉是谁？ 段天慧：这就是丰原集团的常务副总，和中粮、钟山完全不是一家。 高敏：有没有补充？现在11点半，申请人你全部收到材料，对材料的真实性有没有异议？如果没有提出了，我们基本认为你认定证据的真实性。到目前为止你们双方当事人，没有说对方提交的证据是假的。 关于质证的问题，我们过一下。从仲裁申请书开始，我们先谈证据的真实性，至于你认不认，那是你的意见，如果说这是假的，你提出。 关于仲裁申请……关于成都会议决议。 我有一个问题，我看合同前面陈述不一致。2001年合同修订了2000年的合同，问题合同是对，但是你的章程不是这样说的，问一下，这个合同和章程是不是一套？

现在能解释就说，现在不能解释的回头给书面材料。前面这份才是你RT公司进来，到目前为止，双方都没有说RT不是股东，必然有个链条断了，少了2000年合同。既然你现在都推到以前了，从头到尾你给我补齐了，我想知道全过程。 RT进来到底是怎么回事？所有股权转让都必须要经过外经贸委的批准。如果没有批准，按法律规定都是无效的，如果说连母体都没有了，后一步就很难进行了，尤其是外经贸委的批文、董事会决议。 关于股权转让的告知书、关于其他股东的承诺书，你们有没有异议？承诺书你们有没有收到？ 段天慧：他们的承诺我们没有收到。 高敏：你们没有收到，这里面有个问题，相互之间的放弃，如果你们没有收到……最后是董事长发出的传真，没有异议吗？

那上午就这样，下午反诉。你看，江老师、王老师？ 江泰：能不能快一点，上午搞完，12点还没有到呢。 高敏：那也可以，双方当事人都没有问题吧！第一个本诉，双方再总结一下。 段天慧：第一，我们认为这个合同第13条和章程第16条关于内部股权转让是无效的，因为这个条款约定违背合资法，合资法规定注册资本转让必须征得股东同意。董事会约定放弃优先购买权，超越了合同和章程关于董事的职权，损害了其他股东的控股利益，违背法律关于国有企业控股地位调整的批准，也违背了实施条例关于产业政策的规定。 第二，鉴于EA在1997年股权重组中，没有按合同约定出资到位，它不能享有增持的股权，不出资就不能享有股权，我们有江山公司证明，说明EA公司没有掏钱。因此，我们要求对股权调整。

车涛：第一，程序上，被申请人反请求超过45天时间。 第二，程序上，它提出答辩和反请求，反请求应该独立，它把全部放在一起，既有答辩又有反请求，这四条哪条是反请求？哪条是答辩？没有分清楚。 第三，实体上，关于无效的、违反合资法，根本没有这方面的规定。关于外商投资指导目录，这个限制并不代表不能外资控股，只是说要经过批准，国家没有相应的规定，不能支持对方观点。 另外关于无效的问题，实质属于控股权之争，条文是当事人真实意思的反映。“其他股东相互”如果是按对方的理解，优先购买权并不是放弃了，就不存在控股权之争。 关于净资产，双方的本意，净资产就是所对应的净资产，当时也没有提出歧义，以前也从来没有听到这事，只是现在发生纠纷了，从正常的理解就是同比例。 我觉得要分两个层次讨论。 1．放弃优先购买权这一条到底在法律上能不能成立、有没有效？ 2．在有效的前提下，我有没有按约定去做，包括评估，是因为无效还是因为没有按这个方面做？其他的增资问题由贺律师来阐述。